A descriminalização da posse de drogas sob a luz do artigo 28 da Lei 11.343 de 2006

O legislador pátrio sentiu a necessidade criar um texto que abrangesse quase a totalidade de fatos ligados a Drogas, desta forma ele revogou a Lei antitóxicos 6.368 de 76, bem como a Lei 10.409 de 2002 e criou a Lei 11.343 de 2006, que apesar da boa intenção do legislador trouxe apenas mais dúvidas quanto à sua aplicação, principalmente a respeito da sua aplicação ao usuário de drogas, criando no texto de lei uma discriminação relativa ao uso de drogas que podem ser observados no artigo 28:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”

Pode-se observar que não há uma sanção de fato, dando a entender que quem está praticando ato ilícito é apenas o traficante, o produtor, o fabricante e etc., invés de aplicar sanções de verdade com a finalidade de o usuário evitar adquirir com certo medo das consequencias ao fazer uso da mesma.

Pode-se dizer que droga é qualquer substância, natural ou sintética, que quando em contato com o organismo humano modifica suas funções, deste conceito entende-se que um mero café é considerado droga. Portanto, há uma diferenciação entre drogas lícitas, como a cafeína, álcool, nicotina e drogas ilícitas, como o ópio e o THC tetrahidrocanabiol, elas são classificadas em três categorias: as estimulantes, os depressores e os perturbadores

O Artigo 1º, parágrafo único,  da Lei 11.343/2006 define droga como:

Consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência física ou psíquica, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União

Destarte a Lei de Drogas é normal penal em branco quanto a definição de quais substâncias são consideradas drogas, sendo considerados todas as substâncias listadas na Portaria n.ºSVS/MS 344/98.

Quando ao usuário de drogas a Agência especializada da Organização das Nações Unidas (ONU) para a Educação, a Ciência e a Cultura, classifica em quatro os tipos de usuários de drogas: que experimentam drogas; que usam drogas esporadicamente; que usam drogas freqüentemente e em estado de dependência.

Cada qual deve ser tratado de uma maneira diferente, diferenciação essa que o texto da lei não utiliza, o legislador se preocupou apenas em não considerar a posse crime, é fato que ela mantém seu conteúdo infracional e/ou ilícito, ainda que tal ilicitude seja meramente simbólica.

Para a legislação doméstica o termo “crime” é a infração penal na qual se pune uma  conduta  com  pena  de  prisão  ou  detenção,  seja  de forma  isolada  ou cumulada com pena de multa, como pode ser observado no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro:

“considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”

Diante disto pode se afirmar que a posse de drogas para o consumo pessoal não configura crime, pois sanções como a advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos impostos que são aplicadas ao portador de entorpecentes, não configuram as penas previstas na Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro, entende-se doutrinariamente que a posse é um ilícito sui generis, pois não é taxado mais como crime, mas permanece a ilicitude penal.

Convém notar que o usuário de drogas é o principal financiador do tráfico, este que traz consigo uma série outros crimes, além de que, o usuário quando impossibilitado financeiramente de adquirir drogas ele recorre ao crime, em outras palavras, o usuário que para a Lei não prática crime ao portar algum tipo de droga colabora para o tráfico e está sujeito a se tornar um criminoso quando não tiver dinheiro e estar completamente dependente do entorpecente, fato que pode ser em locais com altos índices de usuários de drogas, são constantes os arrombamentos, assaltos e até a prostituição para se conseguir comprar drogas.

Em razão disso pode se afirmar que o legislador errou ao descriminalizar o porte de drogas, devia impor penas mais severas aos usuários dependendo do grau de dependência, seguindo a classificação da ONU, pois um usuário que experimenta ou usa esporadicamente sofrendo sanções mais pesadas vai ser forçado a deixar de usa-la, ele ainda não está viciado em grau elevado, e os que usam frequentemente e os dependentes além da pena devia ter um acompanhamento em algum tipo de clinica de reabilitação, apesar de ser utópica a idéia seria o mais correto e com resultados mais eficientes, concluindo o Brasil ainda não possui uma estrutura adequada para lidar com uma possível descriminalização das drogas.