Do Direito Antigo ao Contemporâneo: O constitucionalismo como forma de ordenamento das sociedades na história.

DO DIREITO ANTIGO AO CONTEMPORÂNEO:

O CONSTITUCIONALISMO COMO FORMA DE ORDENAMENTO DAS SOCIEDADES NA HISTÓRIA

THE OLD LAW TO CONTEMPORARY:
THE CONSTITUTIONALISM AS A MEANS OF PLANNING SOCIETIES IN HISTORY

PINTO JR, Antônio Roberto[1]

RESUMO

Este trabalho faz uma exposição histórica sobre alguns pontos relevantes nas estruturas dos ordenamentos jurídicos de modo geral. Mencionando a partir de qual momento surgiram os primeiros indícios desta nova ordem jurídica mundial, aonde a mesma veio dar maior possibilidade de garantias sociais e de tratamentos igualitários, como também uma nova forma de se estabelecer o poder e a ordem por parte da Figura Estatal. Utilizou-se de pesquisa bibliográfica nesta exposição, e conseguimos notar ao final, algumas mudanças em meio às sociedades dos dias atuais, onde foram utilizados alguns dispositivos constitucionais para se alcançar o bem comum.

Palavras-chave: Constitucionalismo. Poder Constituinte. Direitos e garantias fundamentais. Limitação de poder Estatal. Justiça.

ABSTRACT

This work is a historical exhibit about some relevant points in the structures of legal systems generally. Citing from that moment came the first indications of this new legal world order, where it has come to give greater opportunity for social and equitable treatment, as well as a new way of establishing power and order by the State Figure. We used the literature in this exhibition, and we note at the end, some changes among the societies of today, where some constitutional provisions were used to achieve the common good.

Keywords: Constitutionalism. Constituent Power. Fundamental rights and guarantees. Limitation of State power. Justice.

1. Introdução

Em dias hodiernos, podemos notar uma série de injustiças decorrentes das desigualdades de classes, onde alguns têm seus direitos resguardados, e outros, apenas vêem os seus serem olvidados, pois as possibilidades de garantias apenas traduzem um anseio do dever ser, ou seja, têm caráter meramente deontológico. E mesmo após os processos revolucionários decorrentes das lutas sociais, não se vê o acolhimento amplo dos direitos mínimos a dignidade humana.

Nas civilizações mais remotas, já era possível observar, sensivelmente, a utilização dos institutos do constitucionalismo, onde quando ocorriam algumas arbitrariedades por parte dos que detinham grande poder – econômico, político, físico – a força da lei é que determinava o que deveria ser realizado para se alcançar decisões que viessem a ser favorável às relações em sociedade.

O constitucionalismo, nova forma de estabelecer as relações sociais e também de como o Estado proceder-se-á para governar a sociedade se faz mister, pois o mesmo visa dar tratamento legal às arbitrariedades impostas pela Figura Estatal, acolhendo em seu corpo normativo os direitos fundamentais a consecução das vidas humanas.

A conceituação do constitucionalismo é exposta por alguns autores, onde em um deles, qual seja, Canotilho (1993) apud Lenza (2010), pode-se observar um significado que monta as estruturas das constituições da França, Inglaterra e dos Estados Unidos, onde alude que é:

“teoria ou (ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. (…) técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. (…) É no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.(p.50).

O artigo científico tem como maior escopo descrever acerca do constitucionalismo, discorrendo sobre algumas questões que levaram a essa nova ordem mundial, e, de que maneira e até que dimensão as sociedades atuais passaram por transformações, e, por conseguinte quais foram às alterações. Acentuam-se também alguns âmbitos de atuação do constitucionalismo, e, por conseguinte relata sobre de que forma houve sua evolução histórica demonstrando de que maneira as sociedades chegaram a pretender acolher esta nova forma de regimento dos ordenamentos jurídicos, pois o mesmo tem caráter de reduzir ou mesmo extinguir arbítrios sumários por parte do Estado, que em épocas antigas tratava de forma natural às práticas abusivas de poder.

2. Metodologia

Este estudo foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, quer seja em meio impresso quer seja em meio eletrônico, utilizando-se de obras com publicação datadas a partir do ano de 1999. O corpus desse estudo foi composto por 13 obras, sendo 11 em língua portuguesa e 02 traduzidas para o português.

3. CONSIDERAÇÕES SOBRE CONSTITUCIONALISMO

3.1 Antiguidade Clássica

Falar em constitucionalismo não é apenas discorrer sobre um assunto que faz parte da contemporaneidade, mas sim, desenvolver mais profundamente um trabalho, onde historicamente falando, já era realidade em priscas eras.

A Grécia antiga é um grande exemplo da criação do direito público e do espaço público, onde o povo tinha vez e voz, e que por sua vez poderiam estar diretamente ligados às questões políticas do Estado, em contrapartida a este modo de tratamento das relações com o povo está Roma, onde o que se valorizava não era o espaço público e nem a democracia, mas sim, as relações privadas e o espaço individual.

Todavia, desde a antiguidade já havia relatos que evidenciavam a importância do uso dos institutos da Lex legum (Lei das leis), onde se vislumbrava o acolhimento dos anseios sociais e também do Estado, como forma de se estabelecer condutas admissíveis pela sociedade, e, por conseguinte limitar possíveis tratamentos de caráter arbitrário, utilizando-se tão somente da força física ou mesmo do poder político-econômico.

Na Antiguidade Clássica Grega já se observava o desejo de que se criassem as leis superiores, onde teriam o amparo de valores que uma sociedade justa necessitava, em um trecho da obra platônica podemos ver traços da criação dessas leis, onde cita em um diálogo entre Adimanto e Sócrates, respectivamente, acentuam “-o que nos resta, pois, ainda a fazer em legislação? – perguntou. Respondi: – A nós nada; mas a Apolo, ao deus de Delfos, resta fazer as maiores, as mais belas e as principais leis” (PLATÃO, 2007, p.120).

Nota-se explicitamente que neste diálogo, acerca da criação de leis que funcionassem como sendo o direcionamento das sociedades, o desejo de que fosse amparada uma forma de justiça, onde todos teriam que se conduzir observando os preceitos postos por alguém de sua confiança, neste caso o deus Apolo, aquele que tinha grande influência nas decisões do povo.

Falava-se também na transmissão de conceitos morais desde a idade mais tenra dos filhos, onde os pais ditavam a seus descendentes de que forma os mesmos procederiam perante a sociedade em que viviam, pois ao conduzir-se de maneira justa teriam, por conseguinte tratamento justo, e assim, viveriam em uma comunidade próspera e ideal aos homens.

Então, na idade antiga, já era possível notar que o constitucionalismo fazia parte dos interesses sociais, todavia, não se tratava de conceito como é visto nos dias atuais, mas sim, de pequenas demonstrações de que fosse criada uma legislação que pusesse ordem nas comunidades da época e exalasse justiça no corpo social.

Em sua grandiosa obra “A política”, Aristóteles (2007) menciona sobre de qual maneira se deve criar um sistema constitucional, onde este terá que considerar qual governo será o melhor para todos, quais as características do Estado para que haja uma sociedade dentro das expectativas sociais, observando cada particularidade das cidades.

O grande filósofo preleciona:

“No caso das constituições cabe à mesma ciência considerar qual governo é o melhor, que características deve ter para estar em conformidade com nossa expectativa, se nenhum impedimento externo ocorrer, e também qual tipo de governo é adequado a uma cidade particular; pois o melhor freqüentemente é inatingível, e o verdadeiro legislador e estadista deve conhecer não somente a melhor constituição em abstrato, mas também a melhor dentro das circunstâncias. E ele deve ser capaz de saber como uma cidade deve ser constituída sob condições dadas, pois deve conjeturar em cima de uma certa etapa de funcionamento de uma constituição, imaginar como foi originariamente formada e, quando já formada, como poderia ser preservada por mais tempo”.(p. 147).

Este grande filósofo faz menção àqueles que se propõem a governar determinado estado, pois os mesmos não devem ser tão somente legisladores, mas também puros conhecedores das realidades que estão a sua frente, haja vista que para criação do direito se faz mister observar as necessidades sociais, pois desta forma é possível criar uma legislação mais coesa, mais consonante.

3.2. Modernidade

O constitucionalismo, antiga forma de conceber o direito, mas que somente veio angariar conceito amplo na modernidade passou a ser visto com bons olhos no período moderno, onde nesta época, em meados do século XVIII, os populares demonstravam o desejo da constituição de um Estado com direitos para todos, e que os conceitos de liberdade e fraternidade fossem abarcados pelos sistemas normativos, dando luz aos direitos fundamentais e suas garantias.

Então, depois de passado muito tempo de predomínio do direito natural e também do direito positivo, vive-se em um novo tempo, o pós tudo – pós-positivismo, pós-naturalismo – onde as figuras principais dos sistemas normativos são a ética e os princípios, valores estes que são almejados pelo direito moderno.

As liberdades individuais já têm grande aceitação diante das sociedades ditas imperialistas, os direitos já são garantias mais próximas da realidade, onde o ser humano é algo que tem seu valor reconhecido, e a busca pela felicidade já não faz parte tão somente do imaginário, mas sim, do mundo real, e em consonância com estes sentimentos Bulus (2010) menciona sobre o papel das constituições:

“Nessa época, o povo dizia que havia um tesouro enterrado numa ilha. A riqueza que nele se continha era a happy constitution, ou seja, uma constituição feliz, afortunada, que transformaria a sociedade patriarcal e imperialista num celeiro de alegria, onde todos seriam iguais, livres e bem-aventurados.” (p.71).

Em relação à tão esperada constituição, que trouxesse em seu corpo normativo as devidas garantias perante a figura do Estado, tem um grande exemplo histórico em que se passou a ter tais preceitos, tutelando então direitos que faziam parte dos anseios dos entes sociais.

Este conjunto de leis supremas era a Magna Charta Libertatum da Inglaterra, datada de 15 de junho de 1215, cuja outorga fora dada pelo Rei João Sem Terra, sendo que o mesmo fora forçado pela nobreza a assinar esta constituição, concedendo direitos e por sua vez funcionando como limitação de seu poder perante àqueles que faziam parte das classes ditas superiores. Bulus (2010) faz menção a este sistema normativo, demonstrando a fundamental importância para as sociedades posteriores “É que a Magna Carta foi o reflexo das necessidades sociais do seu tempo, abrindo precedentes que se incorporariam, em definitivo, às constituições vindouras”.(p. 70, grifo nosso).

Portanto, após a criação desta constituição, as sociedades passaram a ver de forma mais clara a necessidade de criação de normas constitucionais, a fim de que se alcançassem não apenas os direitos sociais, mas que também tivesse o papel essencial de limitação dos arbítrios por parte daquele que estava à frente do poder do Estado.

3.3. Contemporaneidade

Uma nova janela é aberta, um mundo antigo, mas com uma visão nova perfazendo todo o caminho dos vários conceitos criados na humanidade, e como num processo revolucionário, remonta uma nova estrutura nas sociedades, ansiando por dias melhores, onde cada indivíduo teria sua dignidade tutelada, dignidade essa que se caracteriza por dar maior valor à pessoa humana, alçando as pessoas a patamar superior as coisas e onde estas deveriam ter seus direitos garantidos pela Figura Estatal.

Sobre a dignidade, temos que se trata de conjunto de valores supremos que faz parte da pessoa humana mesmo ainda quando no ventre maternal, antes mesmo de ser concebido, onde esta tem garantido os meios assecuratórios para que se tenha uma vida social justa, na obra de Bulus (2010), o autor faz referência à dignidade da pessoa humana, e sustenta que:

“(…) a dignidade da pessoa humana está consagrando um imperativo de justiça social. Por isso, o primado consubstancia o espaço de integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raça, cor, origem ou status social. (…) A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem (…)”. (p. 498).

O constitucionalismo, enfim é concebido, em seu sentido amplo, como um filho, que ao nascer traz consigo a esperança por dias melhores.

O cerne desta discussão, travada no mundo contemporâneo, diz respeito a exacerbante utilização do direito como forma de legitimação de poder, onde uns utilizam-se das estruturas estatais para realizar a manutenção de sua força, e outros buscam de forma paralela o amparo de suas demandas ao que tange os direitos fundamentais, utilizando-se da força normativa da Constituição como meio de alcance de suas necessidades.

Recordamos Sieyès, político, escritor e eclesiástico francês com suas idéias constitucionalistas, onde este, em seus escritos demonstrava que o povo é que tinha o poder soberano, e, portanto, eram estes que deveriam decidir de que forma o Estado deveria proceder, sendo que o povo não agiria de forma direta, mas sim, por meio de seus representantes, que deveriam ser especiais para tal papel.

Conforme menciona Magalhães (2003) sobre as idéias de constituição de Sieyes:

“Podemos mesmo perceber que a construção conceitual da idéia de nação para SIÉYES se constitui numa forma de legitimar a vontade do grupo no poder que atua em nome da vontade da nação.(…) Como vimos, foi com SIEYES que surge a idéia de poder constituinte, diferenciando este poder constituído, que não pode, na sua ação autônoma, atingir as leis fundamentais contidas na Constituição, criada por um poder constituinte, que, por sua vez, é produto da vontade da nação.(…)”. (p. 2).

O povo, no conceito de Sieyès era o terceiro estado, que cuidavam das atividades econômicas e serviços das cidades, e estes estavam à margem dos serviços que traziam lucros e honra, cabendo a nobreza e ao clero estes dois últimos papéis.

Podemos notar então que o poder constituinte não deve ser fruto tão somente daqueles que detém poder, mas sim de um conjunto de pessoas que vivem em determinada comunidade, pois não o sendo este corpo normativo não servirá para atender as realidades sociais.

Ferdinand Lassale, em sua concepção de constituição sociológica discorre sobre de que maneira seria possível dar efetividade aos preceitos normativos, haja vista que sua eficácia estaria ligada ao aval dado pelos entes sociais, e não o sendo perderia sua validade, pois se tratava de forças reais de poder, Bulus (2010), discorre sobre o conceito de Lassale acerca da constituição “Para Lassale, eles designariam a força ativa de todas as leis da sociedade. Logo, uma constituição que não correspondesse a tais fatores reais não passaria de simples folha de papel”.(LASSALE, 1946 apud BULUS, 2010, p. 103).

Enquanto Lassale preleciona que a constituição deveria derivar da sociedade, ou seja, estaria vinculada          aos desejos de determinada comunidade, Carl Schmitt ensina que esta deveria ser fruto de uma decisão política, discorrendo sobre seu conceito político de constituição onde acentua “A constituição é fruto de uma decisão política fundamental, é dizer, uma decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política (…)”.(BULUS, 2010, p. 104).

Temos em nossos ordenamentos hodiernos as constituições formadas por meio de decisões políticas, mas que também expressam as realidades sociais, haja vista que o poder constituinte fora instituído com a intenção de dar esteira aos anseios dos entes sociais, como também para estabelecer os princípios normativos de organização do Estado.

Ao contrário do exposto supra é fato que podemos notar a utilização dos preceitos constitucionais, por parte dos entes políticos, para dar continuidade e legitimidade às estruturas de poder, pois os mesmos criam estratégias para conter possíveis revoltas, como exemplo se tem as legislações álibis, onde estas se prestam ao papel de atender a dada necessidade momentânea dos entes sociais, dando-lhes possíveis soluções a seus problemas, mas tão somente servem de meros paliativos.

Portanto, além de atender aos desejos expressados por uma realidade social, o constitucionalismo tem como outro vetor a criação de um sistema de proteção aos interesses políticos, trazendo ordem e organizando as instituições que servem ao Estado.

Talvez a maior dificuldade encontrada na consecução desses anseios, seja devido à grande dificuldade do homem em ser altruísta, onde o mesmo age muitas vezes com o pensamento na realização pessoal, e não encontra explicação suficiente para fazer aquilo que seja melhor para os demais entes da sociedade, então, toda essa criação de mundo novo, fica apenas no papel, e no lugar externo de suas verdadeiras vontades, mas que serve apenas para demonstrar um falso desejo.

Então, podemos ponderar sobre os reais motivos da criação desse novo sistema normativo, onde se vê acolhido pelo mesmo uma série de benfeitorias para os entes sociais, no entanto, devem-se levar em consideração os desejos outros daqueles que o idealizaram, ou seja, quais eram os anseios também objetivados pelos pais da nova ordem legal no mundo.

Não podemos asseverar que os legisladores tinham em mente, no ato da positivação destas normas o desejo de fazer o bem pelo bem e não por algum motivo egocêntrico, ou seja, utilizando-se do altruísmo para se alcançar um bem comum.

Se fosse desta maneira, poderíamos dizer que eles estariam agindo conforme o imperativo categórico kantiano, pois conforme sustenta Bittar e Almeida (2010), o imperativo categórico kantiano se traduz quando agimos de uma maneira que o nosso agir sirva de exemplo, e que por sua vez terá validade universal, então Kant preleciona “Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal” (KANT, 1995 Apud BITTAR E ALMEIDA, 2010, p.324).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Mais uma cortina se abre, e é inserida uma grande quantidade de personagens, dentre eles temos os protagonistas e os figurantes, então, o difícil mesmo é saber quem está na posição dos primeiros, se é o povo, ou mesmo aqueles que os representam, então, como podemos afirmar com certeza sobre quem está exercendo determinado papel, na sociedade das marionetes, onde uns determinam e outros obedecem.

O constitucionalismo nascera com o desejo de transformar as diversas realidades sociais no mundo, trazendo à baila grandes mudanças sociais, e que a vida humana passaria a ser mais valorizada, buscando ampliar os direitos fundamentais dos entes sociais, onde os mesmos poderiam ver de forma mais clara perspectivas de melhora em suas vidas, todavia, isto não se dá de maneira tão efetiva, pois como dito, os direitos foram ampliados, mas sua efetivação ainda é uma realidade irrisória, e ainda há muito que se conquistar.

Desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de 10 de dezembro de 1948, que podemos notar as grandes mudanças, pois após as Grandes Guerras, passou-se a ter em mente que a figura humana deveria ser elevada a um patamar superior àquelas coisas tidas como secundárias quais sejam os bens materiais de modo geral.

Portanto, na mesma declaração supracitada foram positivadas normas que determinavam de que forma iriam se constituir os novos Estados, onde o povo teria vez e voz sobre as questões políticas de seu estado, no artigo 21 citado por Ferreira Filho (1999) temos que “1.Todo homem tem direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2. Todo homem tem igual direito de acesso ao serviço público de seu país”.(p.57).

Sobre essas questões expostas de positivação, temos que as normas fazem parte do dever ser, e não do ser, então, como podemos clarificar para os entes sociais que estão regidos conforme as normas dos entes políticos, que estas mesmas normas têm seu valor para uma sociedade mais adequada ao convívio harmônico?

Essa é uma pergunta que podemos encontrar resposta fundamentadora nos escritos do grande juspositivista alemão Hans Kelsen, e que de grande monta foi sua colaboração para o direito, haja vista que após seus ensinamentos, ocorreram várias mudanças nos sistemas normativos no mundo.

Hans Kelsen é um dos grandes juristas na história do direito, onde fora citado por diversos estudiosos do direito até os dias atuais, tendo em vista que o mesmo criara uma lógica normativa, algo transcendental, que dá todo o fundamento para a criação das normas, Ferreira Filho (1999) faz menção a isso discorrendo que:

“a obrigatoriedade da ordem jurídica deriva de um pressuposto lógico-transcendental, ou seja, de algo que serve de base para o ordenamento jurídico, mas que não pertence ao ordenamento jurídico; (…) devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve. (…). (KELSEN, 1962 apud FERREIRA FILHO, 1999, p.55).

A lógica transcendental de que Kelsen faz menção, está relacionado a uma forma de se apreender um conjunto normativo antes mesmo da constituição positiva, pois seria algo que vem de forma hipotética dar embasamento à criação positiva das normas.

Sobre o que fora acima mencionado, é possível depreender que é através deste poder superior, calcado em um corpo normativo de caráter transcendental que os estados atenderão as demandas sociais, todavia, nota-se que afora isso, temos características nos textos constitucionais que funcionam como instrumentos de força política, e, portanto sem efetivação dos anseios da coletividade.

Durante muito tempo em nossa história normativa tentaram criar leis que viessem a dar possibilidades de se conviver em harmonia, tanto nas relações público-privadas, como também nas relações entre particulares, mas esses sistemas legislativos acabam ficando carentes de efetividade, pois esta falta de realidade verdadeira é fruto do não aceitamento daqueles que estão dispostos na sociedade. E então, o que se nota é um processo de crise de validade normativa.

A crise de legitimidade no novo constitucionalismo se dá por causa da forma analítica de ampliação de direitos, onde o Estado não pode atender de forma ampla aos mesmos, e assim, acabam vindo por terra os aspectos de que esta maneira de se estabelecer um Estado seja a mais viável.

Conforme defende o renomado jurista Paulo Bonavides (1999), sobre os problemas da legitimidade das constituições, onde sustenta que:

“O problema básico de legitimidade é basicamente um problema de consenso: pelo menos em se tratando de estabelecer uma ordem democrática pluralista, onde o consenso aparece como a categoria central, o eixo da normatividade, o liame da juridicidade com a facticidade, o traço de união do constitucional com o real”.(p. 279).

Podemos ver claramente que as maiores dificuldades em se criar um texto que sirva de base para todo o ordenamento jurídico, e que também dê apoio às realizações sociais, se traduz na devida efetivação do que está escrito, haja vista que muitas vezes essas escrituras traduzem apenas os pensamentos momentâneos do legislador, porém não fazem parte do sentimento de sua efetivação na sociedade.

Os direitos materiais que estão dispostos na Constituição brasileira têm grande amplitude, no entanto, não fazem parte da realidade factual, pois os mesmos servem a priori de meros instrumentos do Estado para se manter o status quo, ou seja, funcionam no direito como legitimação política.

Contudo, a participação do povo é mister nestas questões de facticidade da Norma Superior, pois estes devem se valer de seus poderes constitucionais, a fim de alcançarem aqueles direitos materiais postos no texto normativo, onde haverá a realização do Estado social, e conforme preleciona Bonavides (1999):

“A concretização desse programa material posto pela constituição para fundamentar a justiça social e legitimar os poderes do Estado dentro de uma forma mais apurada de consenso exige obviamente um volume de participação do povo como nunca ocorreu em nossa história (…)”.(p.284).

A soberania popular, objetivada em nossa Carta Magna tem caráter essencial nas decisões políticas, haja vista que é o povo que exerce o poder de eleger aqueles que farão parte do corpo político de seu país. Portanto, não se pode observar um poder constituinte sem uma força axiológica, pois são os entes sociais que têm essa prerrogativa de demonstrar o que seja mais necessário às suas vidas.

Consoante a isso, observamos Aragon (1990) apud Almeida Filho (2007) sobre as questões onde o povo tem força para determinar o que seja o bem comum, aquilo que deve estar positivado na Constituição, o que atenda aos anseios sociais, então preconiza:

“nos termos preconizados por Manuel Aragón trata-se mais de uma Constituição válida, no caso de ser promulgada com base no ideário democrático, do que de uma Constituição legítima, pois ‘ a legitimidade da Constituição é uma legitimidade interna (e por isso jurídica) e não puramente externa’. É necessário que ela seja fruto dos critérios normativos que existem no tecido social”. (p.118).

Como visto supra, temos que é de substancial importância a participação do povo no sentimento de construção de um Estado Constitucional, onde neste exista a prevalência da vontade coletiva em detrimento dos anseios de um grupo minoritário, pois o que deve ser alçado em um país com características de democracia, é que os conceitos populares de bem comum tenham força para dar luz a um corpo normativo, claro que na observância das idiossincrasias de cada indivíduo.

Em consonância a este conceito observa-se exposição feita por Almeida Filho (2007), onde preleciona que:

“(…) Em termos normativos, a conexão do Direito Constitucional com o presente se dá em virtude da necessária correspondência que ele mantém com a vontade popular. Afinal, numa democracia – único regime político realmente compatível com o discurso constitucional – o povo sempre figura como titular do poder constituinte. (…)”.(p. 3).

Ao observar que a Constituição de um Estado é provinda de uma vontade popular, conseguimos notar que este conceito tem caráter de um poder constituinte com cunho sociológico, onde o corpo social, com suas práticas costumeiras, observadas as devidas proporções e o bem comum, irão se fazer presentes com seus sentimentos de justiça para que se torne norma, ou seja, objetive-se aquilo que está em suas almas.

Essa forma transcendental de objetivação de anseios seria algo que traduz o imperativo categórico kantiano, onde se fariam leis baseando-se nos reais anseios sociais, e não com mero desejo de estabelecimento de uma ideologia por parte de um poder constituinte.

Temer (2002), quando cita em sua obra, elementos do direito constitucional, sobre sentido sociológico das constituições, faz menção a esses poderes que estão nas constituições, pois não pode ser apenas um papel sem efetividade, tão somente para legitimar dado poder, mas sim, para realização social, então, em consonância a isso advoga:

“(…) a Constituição pode representar o efetivo poder social ou distanciar-se dele; na primeira hipótese ela é legítima; na segunda, ilegítima. Nada mais é que uma “folha de papel”. A sua efetividade derivaria dos fatores reais de poder. Espelha o poder. A Constituição efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. (…)”.(p. 17).

Podemos então notar que todos esses sistemas normativos, baseados em um poder constitucional, não fazem parte apenas de uma vontade política, mas sim, atua como co-habitante de um desejo espiritual na sociedade, que tem como maior expressão material o povo de dado país, que ao exprimir seus desejos, também se vê necessário que os mesmos estejam dispostos de forma escrita, como também de maneira efetiva em sua realidade.

Esse fenômeno que ocorre no mundo, e no Brasil de forma bastante peculiar, nada mais é do que a transformação das lutas sociais decorrentes das estruturas impostas por regimes políticos ditatoriais – anteriores a Constituição Federal de 1988 – onde não havia a efetivação dos direitos fundamentais dos entes sociais, e nem também ampliação das possibilidades de regularização dos direitos das gerações vindouras.

Em nosso sistema jurídico, temos que a Constituição tem em seus dispositivos, caráter de aplicação direta e imediata, todavia não é o que se observa de forma factual, haja vista que muitas vezes as normas dispostas em nossa Lei Maior funcionam apenas como a demonstração de anseios por parte de nossos legisladores, tornando-a assim, uma norma de forma geral programática.

Contrapondo-se ao exposto acima, Canotilho (2001) faz exposição acerca deste assunto da aplicação direta dos dispositivos constitucionais, onde menciona que:

“(…) pretende-se afirmar que a Constituição se impõe como lei mesmo no âmbito dos direitos fundamentais, que, desta forma, não podem ser rebaixados a simples declarações ou normas programáticas ou até a simples fórmulas de oportunidade política. (…)” (p. XV).

Após ampla discussão sobre esse processo de criação do constitucionalismo, e observadas as peculiaridades desta nova ordem jurídica no mundo, podemos realizar algumas ponderações para sabermos se realmente a criação deste novo sistema legal tem caráter tão somente ideológico, ou se o mesmo se propõe à realização daquilo que é maior objetivo do direito, qual seja, o alcance da justiça consagrando o bem comum.

Podemos também, acreditar que para a criação de todo um sistema voltado para uma sociedade justa, necessita-se não apenas de vontades políticas, mas sim, de um certo nível de virtude naqueles que se propõem a criar algo tão superior aos demais textos legais, e claro, que para um homem com desejos intimamente ligados aos anseios pessoais, agirá em desconformidade com o bem comum.

O grande constitucionalista Luís Roberto Barroso discorre sobre a luta vitoriosa do constitucionalismo diante dos modelos positivistas provindos das estruturas romano-germânicas, e que trouxeram grandes discussões a partir do século XVII com o jusnaturalismo racionalista, e a posteriori com a onda do positivismo.

Então, discorre sobre algumas questões desta forma:

“O constitucionalismo chega vitorioso ao início do milênio, consagrado pelas revoluções liberais e após haver disputado com inúmeras outras propostas (…). A razão de seu sucesso está em ter conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no imaginário das pessoas: (i) legitimidade – soberania popular na formação da vontade nacional (…); (ii) limitação do poder – repartição de competências processos adequados de tomada de decisão, respeito aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores – incorporação à Constituição material das conquistas sociais, políticas e éticas acumuladas no patrimônio da humanidade”. (2001, p. 7).

Portanto, se faz forçosamente necessário observar se estes entes políticos, ou seja, os entes legiferantes, têm em suas ações o desejo maior de ampliar de forma material e factual os direitos postos no papel, com o desiderato de se alcançar à justiça. Mas afinal, o que seria a justiça?Como iremos saber se o que está sendo realizado é de fato a justiça?

Segundo Aristóteles apud Comte Sponville sobre os critérios de justiça, preconiza que a justiça situa-se neste duplo respeito à legalidade, na cidade, e à igualdade entre os indivíduos: “O justo é o conforme a lei e o que respeita a igualdade, e o injusto o que é contrário à lei e o que falta com a igualdade”.(2009, p. 72).

Então, enquanto indivíduos, o que desejamos é alcançar aquilo que esteja mais próximo dos critérios de justiça. Buscamos a igualdade de tratamento para todos – claro que se deve também respeitar as desigualdades provenientes de outros fatores, como sexo e estrutura orgânica de cada um, critério de isonomia no direito – pois ao observarmos que todos somos seres humanos, e por sua vez pessoas que têm o direito de serem tratadas como tal, devem-se ver acolhidos pela Figura Estatal os direitos mínimos a nossa existência em vida.

Referências bibliográficas

ALMEIDA FILHO, Agassiz. Fundamentos do Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

ARISTÓTELES. A política. Tradução: Pedro Constantin Tolens. São Paulo: Martin Claret, 2007.

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito Constitucional brasileiro. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf . Acesso em 19 de set. 2010.

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, G. A de. Curso de Filosofia do Direito. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

BULUS, Uadi Lammêgo.Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n.64/2010. São Paulo: Saraiva, 2010.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2 ed. Portugal: Editora Coimbra, 2001.

COMTE SPONVILLE, André. Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Tradução Eduardo Brandão. 2 ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder Constituinte. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. rev. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

PLATÃO. A República. Tradução Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2007.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros. A teoria do poder constituinte.Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/4829/a-teoria-do-poder-constituinte. Acesso em 18 nov de 2010.

TEMER, Michel. Elementos do Direito Constitucional. 19 ed. rev.e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.


[1] Acadêmico de direito da FANOR – roberto.pdireito@hotmail.com