Guarda compartilhada, em face da proteção dos direitos fundamentais dos filhos

O instituto da Guarda Compartilhada advém de um acordo de vontades dos pais pós-dissolução conjugal, onde, tanto o pai quanto a mãe, expõe ao magistrado a sua vontade de estarem mais próximos da vida dos seus filhos.

A guarda compartilhada foi introduzida para suprir as demandas das outras formas de guarda, principalmente a guarda unilateral, onde predomina sistema de visitas do pai, e a mãe é quem fica responsável pela tomada de decisões na vida da criança. Este sistema na maioria das vezes privilegia a mãe, causando grandes prejuízos, tanto emocionais quanto sociais, aos filhos.

Os prejuízos se refletem também no pai, pois devido à falta de contato com os filhos, vêm enfraquecidos os laços afetivos, tornando-se um simples genitor, privado do contato com os filhos no dia-a-dia.

No sistema de guarda compartilhada ambos os genitores permanecem exercendo a guarda em comum, compartilhando a responsabilidade sobre os filhos e as decisões importantes referentes ao menor.

Com a guarda compartilhada procura-se reduzir o impacto negativo que a separação conjugal possui sobre o relacionamento entre pais e filhos, validando o papel parental ininterrupto e permanente a ambos os pais.

Assim, vale observar, que mesmo a guarda compartilhada não tenha referência no texto constitucional não sofre vedação, embora, o termo guarda em sentido estrito, ou seja, é um poder/dever que compete aos pais de ter os filhos em sua companhia e de protegê-los em sentido amplo, defendendo-os contra os males que comprometem sua boa formação cultural e moral. É dever, porque implica várias obrigações de sustento, de educação e de assistência aos filhos no decorrer de sua vida.

 

Podemos, assim, questionar o motivo em que a guarda compartilhada veio fazer parte no mundo social, familiar e jurídico no Brasil. A realidade nos mostra que se todos os ex-casais em litígio tivessem bom senso e se entendessem quanto à criação e as educações dos seus filhos se conseguissem separar a conjugalidade, a ex-relação de casal, da parentalidade, a relação dos próprios filhos com seus respectivos pais, não precisaria de nenhuma lei para regulamentar direito e deveres de pais para com os filhos e os direitos dos filhos.

 

O que vigorava, na realidade brasileira, de fato, até o advento da Lei 11.698/2008 da Guarda Compartilhada é que na separação conjugal dos casais em litígio e a grande parte dos operadores do Direito (juízes, promotores, desembargadores, advogados, psicólogos, assistentes sociais, etc.), não percebiam que tanto no Código Civil como na Constituição, não fala da figura do divórcio de pais com filhos, ou seja, o divórcio é apenas e tão somente do casal, dos pais.

A Lei 11.698/2008 da Guarda Compartilhada prevê as duas guardas, a Guarda Compartilhada que ficou determinada em lei como a preferencial, onde os pais dividem igualmente, de acordo com as suas possibilidades deveres, responsabilidades e direitos sobre os filhos e a ultrapassada Guarda Unilateral, concedida apenas a um dos pais que continuará mantendo poder quase total, quando o outro não tiver interesse ou não reunir condições, segundo entendimento judicial, de compartilhar a guarda dos filhos.

Com isso, nossas crianças e a sociedade em geral ficam reféns da diversidade de pensamento e contemporaneidade dos Operadores do Direito e aplicadores da justiça.

Apesar de na Guarda Unilateral o genitor não guardião ter o direito e a obrigação de fiscalizar o genitor guardião quanto às condições em que os filhos são criados e educados, isto raramente aconteceu. Na esmagadora maioria dos casos onde se criavam os conflitos, o genitor não guardião somente tinha direito às visitas, na maioria das vezes dificultadas, e a obrigação de pagar a pensão, ressaltando sobre aqueles genitores que querem manter a presença no convívio dos filhos.

De acordo com o Doutor Waldyr Grisard Filho (2009, p130-13):

 

“a guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parenteral, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família.”

 

Portanto, é uma maneira dos pais que vivem separados e que através da guarda compartilhada exercem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. Conforme a realidade, muitos aplaudem a nova Lei como um marco revolucionário no Direito de Família, capaz de apaziguar as hostilidades advindas da ruptura conjugal.

Embora a ordem constitucional e a legislação infraconstitucional imponham a garantia do melhor interesse da criança, deparamo-nos com a difícil situação de conciliar o princípio da proteção integral com a dura realidade das dissoluções dos vínculos decorrentes do casamento e da união estável. É preciso preservar a criança, garantindo-lhe condições para um desenvolvimento social, físico e psíquico, atentando para sua condição de pessoa em fase especial de formação.

 

O presente artigo se propõe a abordar o instituto do Poder Familiar, sua relação com a guarda, à luz dos princípios constitucionais, com ênfase na guarda compartilhada, em especial, nos seus aspectos controvertidos.

 

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II, art. 6º os direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição os Direitos Fundamentais garante as condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

A Constituição Federal, alicerçada no basilar princípio da dignidade da pessoa humana, prevê, no seu artigo 227, a proteção integral da criança e do adolescente. Família, sociedade e poder público são chamados a assegurar, com absoluta prioridade, em benefício da criança e do adolescente, uma gama de direitos fundamentais, merecendo destaque o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar.

Desta forma, ao falar em Poder Familiar, deve-se ter em mente a conjugação de três diplomas legais distintos: os atributos descritos no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Código Civil precisam ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo 227 da Constituição Federal. Os três dispositivos formam o tripé responsável pela efetivação da doutrina da proteção integral, constituindo-se a guarda um dos atributos do Poder Familiar.

Toda criança tem direito a igualdade, sem distinção de raça, religião ou nacionalidade, a especial proteção para o sei desenvolvimento físico, mental e social, a um nome e a uma nacionalidade, a alimentação, moradia e assistência medica adequadas para a criança e a mãe, a educação e aos cuidados especiais para a criança física ou mentalmente deficiente, a educação gratuita e ao lazer infantil, a ser socorrido em primeiro lugar a em casos de catástrofe.

A criança também tem direitos de ser protegida contra o abandono e a exploração no trabalho, a crescer dentro de um espírito de solidariedade, compreensão, amizade e justiça entre os povos, ao amor e a compreensão por parte dos pais e da sociedade.

A criança e o adolescente tem ao seu a favor como Lei, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com mais esta proteção, a Lei poderá se impor,e também proteger as crianças e os adolescentes de maus tratos decorrentes dentro de casa ou fora dela.Com isto,passamos a ter nestas pessoas uma verdadeira infância e um possível futuro de um adulto saudável,feliz e respeitado.

Atualmente no âmbito família, sendo exposto pela mídia ou não, temos sempre relatos de crianças sofrendo maus tratos, mesmo com as Leis circulando na sociedade, mas, a todo um trabalho em conjunto, para que pais e filhos possam viver harmoniosamente, e principalmente os pais tratarem seus filhos com dignidade, respeito, afeto e amor.

De acordo com Waldyr Grisard Filho fala que:

 

A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar pelos art.1.634, II, do CC e 21 e 22 do ECA,com forte assento na idéia de posse,como diz o art.33,§1º,dessa lei especial,surge como um direito-dever natural e originário dos pais,que consiste na convivência com seus filhos e é pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais,elencadas naquele artigo do CC. (GRISARD FILHO , 2009, p.58).

 

Portanto, para Grisard (2009) a guarda e a proteção além de estar intrínseco no nosso ordenamento jurídico estão ainda na convivência com os pais, na constituição familiar em que a criança esteja inserida. A prioridade é o bem-estar do menor restando de lado todas as demais questões que sejam de natureza bio-psico-social que poderá surgir no decorrer do processo familiar.

A separação de um casal não retira dos genitores o dever de cuidado, assistência e proteção aos filhos enquanto não atingirem a maioridade civil (art. 1.632 Código Civil). O fim do casamento ou da união estável não deveria comprometer a continuidade dos vínculos parentais, porquanto o exercício do Poder Familiar em nada é afetado pela separação, em que pese às mudanças que se operam na vida dos filhos.

Ainda vou alem mesmo aqueles filhos que de alguma forma não foram planejados pelos seus pais, são para eles considerados uma gravidez não planejada, esta criança, tem que receber todo afeto e amor dos mesmos para que possa se tornar um adulto melhor. Os pais neste caso, que muitas das vezes não prosseguem a suas vidas a dois e acaba geralmente o filho (a), ficando com a mãe, sobre seus cuidados. Cuidados estes de dar educação, moralidade, afeto, amor, sociedade, enfim tudo que um ser humano precisa para estar dentro de uma sociedade com respeito e dignidade. Mas, há aquele pai que também se tornam mãe, pois a mãe acaba abandonando o filho (a), onde os papeis são invertidos.

Toda separação deixa marcas que às vezes não cicatrizam, principalmente para a parte mais fraca que e’ o filho (a), os pais devem tomar cuidados em relação a este tipo de comportamento e procurar preservar seus filhos, para que a magoa, a rejeição ou outros adjetivos não venham aflorar nesta criança. Mesmo aquele pai ou mãe que apenas se envolveu e tiveram seus filhos, pois os filhos não têm culpa de seus atos. O que vale e ser presente na vida de seus filhos, levando ensinamentos, carinho, amor a eles.

Existem alguns tipos de Guarda, e que nos dias atuais já existem alguns movimentos de pais pleiteando o direito em relação aos seus filhos. Ainda bem que esta mudando isto, do homem (pai), buscar seu filho, ficar mais perto, cuidar, zelar e educar.

 

Enquanto os pais estão passando pelo processo da separação conjugal, questões do tipo, quem ficará com o quê, o que acontecerá com o(s) filho(s), quem ficará com sua guarda, qual o melhor modelo de guarda a ser adotado para preservar os vínculos dos pais com o(s) filho(s), passam a vir à tona.

Temos a guarda Material e Jurídica, onde neste tipo de guarda a posse física dos filhos, ou seja, é a proximidade diária do cônjuge que mora com os filhos, enquanto que a guarda jurídica é aquela que atribui aos pais o direito de conduzir e decidir as questões importantes no decorrer da vida dos filhos.

A Guarda Comum tem sua origem na constância da união conjugal, na qual o exercício da guarda é concebido a ambos ao pai e a mãe, que passam a assumir sua paternidade e maternidade com relação a seus filhos.

Guarda Monoparental, Exclusiva e Única, esta modalidade de guarda mais comum e que impera com maior ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, na qual é dado à mãe à preferência de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais.

Neste modelo de guarda, tanto os pais quanto o(s) filho(s) saem prejudicados. É torturante para um pai que sente saudades de seu(s) filho(s) e não poder visitá-los pelo motivo de não ser o dia da visita. Geralmente, o genitor tem data e horário determinado pelo magistrado para poder sentir saudades do (s) filho(s), este, por sua vez, vê na figura do pai um estranho, fazendo com que se sinta completamente abandonado pelo pai, pois ele não está presente em seu cotidiano.

A guarda alternada, por sua vez, é a modalidade de guarda que não é bem vista pela doutrina e pela jurisprudência, sendo evitada pelos Tribunais, porquanto atende muito mais ao interesse dos pais do que dos filhos, ocorrendo praticamente uma divisão da criança. Nesta modalidade de guarda existe uma concentração, por certo período de tempo, do poder parental para um dos genitores. A criança fica residindo temporariamente na casa de um genitor e, findo o prazo pré-estabelecido, muda-se para a companhia do outro genitor que passará a exercer de forma exclusiva os atributos da guarda.

Precisamos deixar claro que a guarda alternada não é a mesma de guarda compartilhada, haja vista que há uma grande confusão entre as duas, principalmente, pelos profissionais que a estudam e a defendem.

Nesta modalidade de guarda, não há divisões de responsabilidades parentais, cada um dos genitores fica responsável em tomar as decisões referentes ao(s) filho(s) durante o período que estes estão com eles.

Os genitores são obrigados, por lei, a dividir em partes iguais o tempo que passam com o(s) filho(s) e durante este período cada um fica responsável pela guarda material do (s) filho(s) menor (es).

A principal diferença entre a guarda alternada e a compartilhada é que na alternada,como o próprio nome já diz,há uma alternância da guarda material e jurídica, assim, como da residência, enquanto que na compartilhada não existe essa alternância.       Os filhos (os) na alternada ficam parecendo petecas, são jogados de um lado para o outro, surgindo vários contratempos, como por exemplo,quando a criança determinado dia precisa do livro de geografia,para estudar, mas, se lembra que o livro está na casa do pai ou da mãe, onde estava na semana anterior, também há dificuldades em relação a roupas, brinquedos, entre outras coisas.

Esta é uma modalidade que precisa ser construída gradualmente pelos pais e pelos filhos, para que todos se adaptem a esta nova rotina com sucesso, analisando o que é melhor para os pais e filhos.

A guarda em que a criança permanece morando na mesma casa, tendo seus hábitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em períodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho. Trata-se de um modelo raro e de difícil aplicação frente à realidade social do nosso país, pois seria necessário que cada genitor mantivesse uma residência, além da casa onde moraria por certo período de tempo, com o infante. Do ponto de vista psicológico, também não é uma situação vista com bons olhos por dificultar a necessidade de vínculos estáveis, rotinas e a presença da autoridade paterna, necessários e importantes para a formação da personalidade destas crianças e adolescentes.

Por último, a compartilhada ou conjunta é definida como sendo a co-responsabilização do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimônio ou da convivência, participam de modo igualitário da guarda dos filhos, dividindo direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, §1º, Código Civil).

O doutor Waldyr Grisard Filho nos coloca que:

 

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. (GRISARD FILHO, 2002, p.115).

 

Afinal, quem se separa são os pais, como casais, mas, como pais devem permanecer unidos em trono dos interesses de seus filhos. Dividindo as responsabilidades parentais após a separação. Para o sucesso da guarda compartilhada, é preciso um amadurecimento e flexibilidade por parte dos cônjuges. O principal objetivo é a continuidade da autoridade parental após a ruptura conjugal, incentivando o vínculo entre pais e filhos durante a constância da união conjugal.

De acordo com os estudos, leituras para saber e aprofundar sobre a guarda compartilhada compreendemos como sendo atualmente um dos melhores modelos de guarda, pois privilegia o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, após a separação conjugal de seus pais.

Mas, a todo tempo a lei nos retrata a proteção em relação à criança para aqueles pais que tiveram seus casamentos acabados e deles resultaram o elo eterno, que são seus filhos. Vale lembrar, que ainda não são totalmente assegurados os direitos da criança na prática. Existem famílias, mães, por exemplo, que tiveram seus filhos sozinhos e nenhuma participação paterna, pais em muitas vezes assumiram também a paternidade e a maternidade, em que necessitam de mais cautela para ser aplicado o modelo de guarda adequado. Estas crianças de pais desta forma (pai e mãe solteiros) criam seus filhos sempre com desfalque para a criança, da presença física, material e moral de seus pais e principalmente a falta do afeto e do amor.

Durante os estudos, não encontrei amparo legislativo para que estes tipos de criança que tem estes tipos de pais, direitos e deveres toda criança estará ampara, mas, partindo deste pressuposto, podemos indagar até aonde a guarda compartilhada poderá ampliar e dar prioridade os direitos fundamentais da criança, visando também, estas crianças órfãs de pai e mãe vivas, que não querem serem presentes na vida delas?Contudo isto vale a reflexão, que não esta em nenhum dispositivo legal a imposição de amor, carinho, atenção, da presença, ou seja, não podem ser impostas, são conquistadas e nascem com o convívio, desde que os pais queiram participar efetivamente da vida de seus filhos, com maturidade e com o pensamento de melhor interesse para os seus filhos.

Portanto, o instituto da guarda da criança e do adolescente em nosso ordenamento jurídico é abordado de duas maneiras distintas: uma referisse aos casos de separação conjugal e a outra referisse ao ECA,tratando da colocação destes,em família substituta sobre a forma de guarda,tutela ou adoção.

A lei que institui a guarda compartilhada, mais do que uma solução, pode representar uma ilusão, passando a idéia de que se trata de instrumento hábil a diminuir o litígio, a impulsionar a responsabilidade paterna, deixando de trazer à tona a verdadeira origem das dificuldades enfrentadas pelos filhos, a incapacidade de os pais priorizarem os seus interesses, porquanto perdidos estão no sentimento de abandono que os assola.

Todos sonham com o amor infinito e com a possibilidade de constituir e manter a família unida. Poucos, no entanto, realizam o sonho. Aceitar o fracasso, enfrentar as adversidades que advém do rompimento do vínculo conjugal, mantendo-se atento às necessidades e aos direitos dos filhos não é tarefa fácil para a maioria dos pais no período pós-divórcio ou apenas uma relação que deu origem ao um filho.

O que podemos dizer é que vale esclarecer que existe outra possibilidade de responsabilidade parental que é a guarda compartilhada que privilegia o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, preservando o vínculo entre pais e filhos.

Auxiliar a equacionar os conflitos e a amenizar a dor, em especial, das crianças que enfrentam o processo de separação dos genitores, é o que gostaríamos de poder ver acontecer. Se avanços forem sentidos, neste campo, a lei já terá valido a pena.