Interceptação Telefônica e o Princípio da Proporcionalidade

Introdução

A interceptação telefônica, autorizada pela Constituição Federal em 1988, e regulamentada infra constitucionalmente pela lei nr. 9.296 de 24 de julho de 1996, pode, durante suas gravações, perceber a ocorrência de outro crime que não o que autorizou a interceptação, discutindo a validade desta nova prova.

Fácil seria a solução se esta prova colhida pudesse de pronto ser utilizada. Existem três correntes: a primeira aceita a utilização da prova, tratando como prova lícita; a segunda impede a utilização da prova, tratando-a como prova ilícita; e a terceira trata como prova ilícita mas aceita a utilização como índício.

Pretende este trabalho demonstrar a licitude da prova colhida fortuitamente, visto que esta é oriunda de uma escuta legalmente autorizada, dentro dos limites da lei, não podendo o Estado permanecer inerte diante de crime cometido, devendo agira de maneira pro-ativa.

1 – Visão Constitucional

No ordenamento pátrio a interceptação telefônica para subsidiar investigações criminais e sua instrução é exceção à regra imposta pelo artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal:

ART. 5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Fica evidenciado o caráter excepcional da interceptação, sendo admissível somente no âmbito penal o deferimento deste tipo de violação a garantia à intimidade.

A expressão “último caso” é questionada quanto a sua extensão a dados ou sua restrição somente à comunicação telefônica. O dispositivo constitucional foi dividido pelo legislador em dois grupos, quais sejam: sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; e de dados e das comunicações telefônicas. Resta evidente que a expressão em questão engloba tanto a comunicação telefônica quanto a de dados.

Desta forma, o direito fundamental assegurado no inciso XII do art. 5º não tem o caráter absoluto a ponto de restringir o alcance da expressão “último caso” somente as comunicações telefônicas.

É garantia fundamental da pessoa humana a intimidade, não podendo por qualquer meio ser violada, senão pelos expressos na mesma carta que os instituiu. Conforme Alexandre de Moraes:

Os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço intimo instransponível por intromissões ilícitas externas.

Ainda, conforme o mesmo autor, em outro trecho de sua obra, defendendo a posição ativa do Estado face atos ilícitos acobertados por garantia ou direito fundamental:

É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ocorre, porém, que apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta (grifo do autor), (…) respeitados certos parâmetros aa interceptação das correspondências e comunicações sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.


2. Prova

Prova é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador.

No processo penal, a busca pela verdade real leva a liberdade para a produção das provas, havendo somente limitações relacionadas aos direitos fundamentais; por outro lado, desta premissa temos que nem tampouco a confissão isolada pode embasar condenação, devendo cada ato ser provado faticamente. Francesco Carnelutti, em As misérias do processso penal, trata o juiz como historiador, dada a relevância pela busca da verdade real.

O processo criminal sustenta-se na busca da verdade real, alicerçando-se em regras como a do artigo 156, 2.º parte, do CPP, que confere ao Juiz posição ativa na produção das provas, retirando o Juiz da posição de expectador inerte, podendo este determinar diligências ex officio para esclarecer ponto necessário à verdade real.

A prova na justiça criminal não é nada além de uma reconstrução histórica do iter criminis.


3. Conceito de Interceptação Telefônica

É reconhecida como interceptação telefônica a escuta por terceira pessoa de conversa entre dois ou mais interlocutores sem o conhecimento destes, autorizada por lei, dentro dos parâmetros legais.

O artigo segundo da lei 9.296/96, estabelece o seguinte:

Artigo 2° – Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único – Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Fica evidente que a lei pretendeu dar amplitude a interceptação telefônica, não sendo taxativo o rol de permissibilidade, mas sim quando é proscrita pelo legislador.

Considerada pela Constituição Federal exceção, as exceções não foram mencionadas, mas apenas foram descritas pelo ordenamento infraconstitucional para embasar a decisão do juiz, permanecendo caráter subjetivo nestas decisões.

Na primeiro inciso é trazido a tona o fumus boni iuris, que deve ser evidente para que a medida seja deferida; no segundo inciso o periculum in mora é evidente. Aqui, percebe-se o caráter cautelar do deferimento do pedido de interceptação telefônica.

No terceiro inciso temos clara limitação temporal, pois o fato a ser investigado deve ser conhecido ou sobre ele recair suspeita, sendo inviável o deferimento desta medida para investigar fato futuro, sendo necessário que o inquérito esteja aberto.

Fato é que a autorização para interceptação telefônica deve ser criteriosa em seu deferimento. A mera possibilidade da vida íntima de uma pessoa ser exposta – ainda que garantida por sigilo – limita direito fundamental da pessoa.

Instituir a interceptação telefônica como regra para toda e qualquer investigação, sem critérios rigorosos levaria ao caos jurídico.


4. Encontro fortuito na interceptação telefônica

Ocorre o encontro fortuito de provas quando, por meio de interceptação lícita, deferida dentro dos parâmetros legais, novo fato delituoso é descoberto.

Luiz Flávio Gomes ensina:

Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos, ambos previstos no art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.296/96:  a) descrição com clareza da situação objeto da investigação;  b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos).  Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva da medida cautelar.  A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa a ser investigada.  Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da   “situação objeto da investigação”.  Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas.  De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação.  Estamos diante do que a doutrina denomina de  “encontro fortuito” (hallazgos fortuitos) ou  “descubrimientos casuales” ou  “descubrimientos acidentales” ou, como se diz na Alemanha,  Zufallsfunden. Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido.”

Discute-se, com polêmicos argumentos, e em razão da regra prevista no inciso LVI, do art. 5o, da CF, acerca da possibilidade de transferir – a título de prova emprestada – , conteúdo de interceptação telefônica obtida em processo diverso, no qual o imputado não participou.

É questionada, então, se a interceptação telefônica, mesmo autorizada conforme a Lei n. 9.29696, que regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5o, da CF, obtida em autos de processo crime onde o imputado não fora parte, pode ser utilizada contra este, como prova emprestada, e ainda que não guarde nenhum elemento de conexão com o anterior processo.

Neste momento deve ser analisado se há conexão entre o fato que autorizou a interceptação telefônica e o novo descoberto.

Sendo o novo crime descoberto e possuindo conexão com o crime investigado, será válida a prova colhida. Havendo concurso de crimes entre o fato já investigado e o recém descoberto, serão válidas as transcrições para ambos.

Caso contrário, deve a autoridade encaminhar o resultado, acompanhado do auto circunstanciado, ao Ministério Público, para que tome este ciência e providências. Ainda, novo inquérito deverá ser instaurado, com nova autorização de interceptação solicitada, não para validar a coleta de provas anterior, mas para embasar a nova investigação, caso necessário.

Ocorre que, mesmo sendo a prova considerada ilícita para embasar eventual condenação, em crime que não esteja ligado ao com a escuta autorizada, as informações nela contidas poderão resultar em nova investigação.

Não pode o Estado abster-se de uma nova investigação ou invalidar nova prova por simplesmente considerar a prova ilícita. Deve o Estado mensurar os direitos e garantias envolvidos, recaindo sobre o princípio da proporcionalidade, a seguir estudado.

Neste sentido:

I – Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita.

II – A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa

O manto da ilicitude não pode acobertar práticas criminosas. É dever do Estado proteger os direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos, mensurando o peso entre cada um desses direitos e garantias, seja pela mão do legislador ou pela escrita dos doutrinadores e da jurisprudência. Este é o princípio da proporcionalidade, racionalizando cada princípio de acordo com sua relevância à sociedade.


5. Empréstimo de provas

Muito controvertida a possibilidade do empréstimo de prova colhidas em uma instrução criminal para outros inquéritos ou mesmo para outros ramos do direito.

Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci:

É aquela prova produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter especial cautela de verificar como foi formado no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal.

Ainda, Fernando Capez:

É aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por translado, certidão ou qualquer outro meio autenticatório, paara produzir efeito como prova em outro processo. Diante do princípio do contraditório, parte da doutrina sustenta que a prova emprestada não pode gerar efeito contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário.

Ainda, Capez defende a utilização da prova colhida de forma lícita no âmbito criminal em ações de outra natureza, desde que “gere efeito contra quem tenha sido parte no processo originário”. Ora a intimidade já foi violada de forma lícita, e a prova constituída de maneira a respeitar o devido processo legal e o contraditório. Neste entendimento não há razão para não utilizá-la.

Em posição contrária, Vicente Grecco Filho e Luiz Flávio Gomes, que negam a possibilidade utilização da prova colhida por interceptação telefônica que não no âmbito penal.

Ressalta Nucci que:

Utilização da interceptação telefônica contra terceiro: parece-nos viável conforme já expusemos na nota 5-E ao Capítulo I, Título VII, Livro I, do nosso Código de Processo Penal cometendo, é possível que, durante, uma interceptação telefônica, captando-se a conversa entre “A” e “B”, com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime por “C”, terceira pessoa. Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto um outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada.

Em sentido contrário, temos Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha:

Se assim fosse, estar-se-ia usando indiscriminadamente de uma autorização judicial, fora de seus limites balizadores e fugindo-se do fundamento apresentado para o uso de um meio de exceção, como é indiscutivelmente a interceptação telefônica. A prova obtida pela interceptação deve corresponder ao fundamento apresentado e que serviu de base para a autorização judicial. Fora de tal hipótese, estar-se-ia usando de uma prova ilícita quanto ao modo em que colhida, porque fugiu dos preceitos legais que exigem um pedido com fundamentação certa, contra pessoa determinada, e que, como tal, serviu de base à autorização judicial concedida. Estar-se-ia burlando a própria fundamentação da autorização judicial.


6 Princípio da proporcionalidade

Não pode o Estado ignorar fato delituoso ou mesmo negar a busca pela verdade real, com base na proteção a intimidade meramente. Deve haver uma mensuração entre o direito a intimidade e outras garantias tuteladas pela própria Constituição Federal.

De nada valeria a intimidade se esta prevalecesse sobre o direito a vida. Ainda, conforme Capez:

(…) o direito à liberdade (no caso da defesa) e o direito a segurança, à proteção da vida, do patrimônio etc (no caso da acusação) muitas vezes não podem ser restringidos pela prevalência do direito à intimidade (no caso das interceptações telefônicas e das gravações clandestinas) e pelo princípio da proibição das demais provas ilícitas.

Fica evidente que a prova, mesmo ilícita, quando favorecer o réu deve ser levada em conta, pois um princípio que apenas regra a forma de obtenção das provas não pode ser usado para embasar uma condenação. Entre aceitar uma prova ilícita a tolher a liberdade do acusado, é preferível validar a prova. É medida de proteção ao estado de direito.

Ainda, recai vasta discussão sobre a utilização de provas ilícitas pro societate. Não pode o Estado sobre o manto da proteção a intimidade fechar os olhos a praticas ilícitas, lesivas a outros valores. Neste sentido, Capez cita acórdão do STF:

A administração penitenciaria, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

É majoritária e recorrente a posição de somente aceitar a prova pro reo pelo princípio da proporcionalidade

ADA PELLEGRINI GRINOVER aceita a prova emprestada, desde que o processo penal tenha seu desenvolvimento entre as mesmas partes:

O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável.

Fica evidenciado, pelos doutrinadores citados, as correntes existentes: a primeira, sustentada por Capez, permite a utilização da prova fortuita como lícita, aceitando, inclusive o empréstimo para outros ramos do direito, desde que sobre o investigado recaiam os efeitos dos outros processo; pela segunda corrente, da qual Nucci é adepto, caso exista conexão entre o investigado e o novo crime descoberto, deve ser reconhecida a licitude da prova, do contrário resta o mero indício; e a ultima corrente, Camargo Aranha, considera ilícita a prova sobre o novo crime em toda sua extensão, visto que ultrapassa o limite da autorização concedida pelo Magistrado.


Conclusão

Trata-se de tema controvertido, visto que versa sobre garantias fundamentais dos cidadãos conquistadas de forma custosa a sociedade, inúmeras vezes com o sangue de seus propagadores.

Conforme exposto, as três correntes divergem quanto a licitude da prova fortuitamente colhida pela interceptação telefônica. Mais acertada a teoria que considera a prova lícita caso haja conexão entre o investigado e as ações delituosas descobertas, sendo mero indício quanto as ações ligadas a outras pessoas,devendo ser instaurado novo inquérito e, se necessário, nova interceptação autorizada.


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