Um dos maiores problemas enfrentados pelos empresários do ramo de prestação de serviço é a falta de orientação sobre onde recolher corretamente o seu ISS – Imposto Sobre Serviço. A atual Lei Complementar 116/2003 define o local para o pagamento/recolhimento do tributo. Contudo, por falta de orientação, muitos empresários são compelidos a recolher o referido imposto em seu domicílio fiscal e no município do local onde houve a prestação de serviço, temendo sofrer cobranças administrativas e judiciais.
Todavia, com essa atitude, os empresários sofrem com a famigerada bitributação, recolhendo duas vezes o mesmo tributo - só que em locais diferentes. Essa realidade não é exclusiva de poucos empresários. Conforme pesquisa realizada pela consultoria FISCOSoft Editora, cerca de 51% dos empresários entrevistados (424 ao todo) pagaram o ISS no domicílio fiscal da empresa e no município em que houve a apresentação de serviço para evitar autuações, juros e multas pelo Fisco.
A Lei Complementar nº116/2003 traz indicações sobre o local para o recolhimento do ISS. Entretanto, para saber com exatidão o local correto, deve ser determinado o Fato Gerador do ISS, pois isso definirá o município competente para proceder com a cobrança do tributo.
De forma simples e direta, podemos identificar alguns Fatos Geradores do ISS relacionados na referida Lei Complementar:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO FORA DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR OBRIGATORIAMENTE. Exemplo: Setor da Construção Civil; Setor de Limpezas e Vigilância etc. Estas empresas são a exceção à regra geral, pois deverão recolher o tributo no Município onde for prestado o serviço;
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TANTO NO DOMICÍLIO DO PRESTADOR COMO NO DOMICÍLIO DO TOMADOR OU EM UM TERCEIRO LUGAR QUALQUER Exemplo: Serviços de Informática; Advocacia, Contabilidade etc.
Na tentativa de frear os abusos cometidos pelos municípios, o Poder Judiciário vem sendo acionado para definir a competência e o local para o recolhimento do tributo. Em uma recente decisão (25.05.2011), o Superior Tribunal de Justiça – STJ vem pacificando o entendimento. Neste julgamento, o Ministro Humberto Martins confirmou que o imposto deve ser pago no local onde está localizada a empresa prestadora de serviço: “Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, a competência passou a ser o local do estabelecimento prestador de serviço, considerando-se, como tal, a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, independente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (arts 3° e 4°)”.
Assim, ao determinar que a competência para o recolhimento do imposto é o local do estabelecimento prestador do serviço, o STJ fixa uma posição que eliminará dúvidas dos empresários, fornecendo argumentos e garantias legais para o questionamento sobre as cobranças e constatando sua legalidade, exigibilidade, razoabilidade e, principalmente, sua legitimidade passiva para exigir o respectivo tributo.
Ao decidir por determinado município como domicílio tributário e efetivamente nele estabelecer-se, fixando e mantendo a estrutura necessária à atividade, o prestador de serviços estará sujeito à legislação vigente, a qual deverá ser obedecida, analisada e questionada, no caso de haver dúvida na sua incidência e cobrança.
No Brasil, há mais de 5.500 municípios, gerando, consequentemente, um número superior a 5.500 Leis Municipais diferentes que, em conjunto com a Lei Complementar nº 116/2003, irão regular o ISS.
Este é o motivo pelo qual o empresário deve saber identificar corretamente o Fato Gerador de sua empresa para que não haja qualquer incerteza no momento do recolhimento do ISS, bem como o percentual da alíquota a ser pago, pois, devido à grande variedade de leis e percentuais de alíquota sobre este tributo, é fácil gerar alguma confusão.
Harrison Nagel
Nagel & Ryzeweski Advogados
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