INTRODUÇÃO
Os conceitos do assunto abordado pelos doutrinadores Maria Helena Diniz, Sílvio Rodrigues e Sílvio de Salvo Venosa não se diferem em geral, uma vez que o direito da personalidade, no que trata de "direito a imagem", classifica o mesmo como inalienável, intransmissível, imprescritível e irrenunciável, conforme descreve o art. 11 do Código Civil:"Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária."
Nenhuma pessoa deseja ver sua imagem ou seu nome exposto em público ou comercializado sem o seu consenso, causando algum dano a sua própria reputação, através de qualquer meio tecnológico. Incluído no Código Civil de 2002, esse direito pode ser visto como a obrigação que todos têm de respeitar a imagem física e moral de outrem, preservando seu aspecto físico, assim dispondo:
"
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão de palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais."
A Constituição Federal, ao tratar dos direitos fundamentais nos quais se colocam a proteção a personalidade, em três oportunidades menciona a tutela à direito a própria imagem, o fazendo em seu artigo 5º, X E XVII, dentro do contexto de proteção a ofensas de índole moral, referindo-se também a inviolabilidade da intimidade da vida privada.
1. DIREITO À INTIMIDADE
Sílvio de Salvo Venosa, afirma:
"O art. 20 faculta ao interessado pleitear a proibição da divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa, sem prejuízo da indenização que couber, se for atingida a honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais. Entretanto, não pode deixar de ser levado em conta o aspecto do agente que se recusa a divulgar sua imagem sob qualquer fundamento, respeitando sempre o interesse público nessa divulgação. Antes mesmo da divulgação, há que se levar em conta o ato da captação da imagem, que também pode não ser de interesse do agente. A simples captação da imagem pode, nesse prisma, configurar ato ilícito. O princípio geral é no sentido de que qualquer pessoa pode impedir tais formas de divulgação"
Já Sílvio Rodrigues, nos expõe o seguinte:
"Mas é óbvio que a palavra e os escritos humanos, bem como a imagem de uma pessoa, constituem direitos da personalidade, pois é fora de dúvida que a parte lesada pelo uso não autorizado de sua palavra, ou de seus escritos, obtenha ordem judicial interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuízos causados. A mesma proibição abrange a imagem. O artigo 20 do Código Civil que trata da matéria contém duas ressalvas: a primeira permitindo esse uso se necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública; a segunda restringindo a proibição às hipóteses de a divulgação da palavra ou da imagem atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa, ou se destinar a fins comerciais."
Washington de Barros Monteiro nos discursa da seguinte maneira:
"Incluído no texto constitucional, esse direito pode ser visto como a obrigação que todos têm de respeitar a imagem física e moral de outrem, preservando seu aspecto físico, seja belo, feio, normal, anormal, sadio ou deficiente. Não se admitem risadas ou chacotas, motes, caricaturas depreciativas, nem a reprodução não consentida da imagem sob forma de fotografia, filme, Internet, televisão ou qualquer outro meio. Exceções costumam ser apontadas no caso de pessoas notoriamente conhecidas, ou da pessoa em cena comum de rua, de lugar público, na multidão, desde que as imagens não sejam exploradas comercialmente e não constituam invasão de privacidade. "
2. DA INDENIZAÇÃO
Em se tratando de indenização, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5 , X traz o seguinte texto:
"A
rt. 5....
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
."
A proteção garantida pela Constituição Federal disponibiliza meios de para que se busque a indenização do prejuízo se já houver causado dano, bem como a cessação da ameaça ou lesão. Essa orientação foi consagrada no art. 12 do Código Civil de 2002, quando declara:
" Art. 12 – Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei."Para Silvio de Salvo Venosa, para fins de indenização deve ser avaliado se a divulgação atingiu a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa envolvida. Se a manifestação teve finalidades comerciais, aflora diretamente o dever de indenizar. Nem sempre, no entanto, a proteção objetiva a imagem da pessoa e direitos da personalidade correlatos implicarão dever de indenizar."... os danos decorrentes de ofensa aos direitos da personalidade dispensam comprovação, tão evidente em geral e sua ocorrência. A dor moral tem caráter eminentemente subjetivo, presumindo-se tenha efetivamente ocorrido em face das circunstancias verificadas e invocadas, não sendo de desconsiderar as condições pessoais do ofendido. No caso de óbito, perda do ente querido, se provocada por terceiro, impõe-se a compensação pecuniária, para que de forma mais reconfortante possam os familiares reverenciar a memória do falecido e mais facilmente mitigar a dor sofrida."
Já Silvio Rodrigues discorre:
"Ora, se tais direitos são invioláveis, a invasão da intimidade, a ofensa à honra (cf. Constituição, art. V, inciso 10) ou a utilização não autorizada da imagem de alguém conferem, ao prejudicado, a prerrogativa de pleitear que cesse o ato abusivo ou ilegal e que o dano, material ou moral, por ventura experimentada pela vitima, seja reparado por quem o causou."
Conforme o exposto acima, e unânime a opinião dos autores citados, em relação ao dever de indenização nos casos de ofensa a imagem, devendo o infrator ser civilmente indenizado.
2.1 DO DANO MATERIAL
Como se vê, "destinam-se os direitos da personalidade a proteger a dignidade humana, e essa proteção é garantida através de ações que devem ser iniciadas pelo ofendido, por de medida cautelar que suspenda os atos que ameaçam o desrespeito à integridade física, intelectual ou moral, movendo-se, em seguida, uma ação que irá declarar ou negar a existência da lesão, que poderá ser cumulada com ação ordinária de perdas e danos a fim de ressarcir danos morais e patrimoniais."
Alem do próprio ofendido, poderão reclamar a reparação do dano patrimonial ou moral, seus herdeiros (CC. Art. 943), seu cônjuge ou membros de sua família, seus dependentes econômicos e, em certas hipóteses, seu convivente, desde que a vitima não seja casada e as suas relações não sejam incestuosas. Todas essas pessoas têm direito de propor ação de indenização, ingressando em juízo, ou por seu representante, se absolutamente incapaz.
2.2 DA FIXAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR"
Quanto aos critérios valorativos mais utilizados na fixação do "quantum debeatur", o magistrado deve observar o que lhe parece mais justo, devendo agir com prudência na arbitragem, ouvindo ambas as partes, verificando as provas, e posteriormente fixando moderadamente a indenização, que não poderá ensejar no enriquecimento da vitima, conforme ensina Maria Helena Diniz:
"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento, nem mesmo simplório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização o juiz não procederá a seu bel prazer, mais como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo, decidindo com fundamento e moderação."
Embora a avaliação dos danos morais, para fins indenizatórios, seja das tarefas mais difíceis impostas ao magistrado, na prática isso só será possível partindo-se da análise de um caso concreto, uma vez que não se pode utilizar o tabelamento de valores, pois se deve levar em conta, em cada caso, as condições da vitima e do defensor, conforme Carlos Alberto Bittar.
Da mesma forma, Washington de Barros Monteiro:
A doutrina e a jurisprudência têm tentado estabelecer critérios para a valoração do dano moral. Os mais recorrentes, tanto numa quanto noutra, são a extensão do prejuízo, o grau de culpa do agente e a situação econômico-financeira do ofensor e da vitima. Parecem ser estes os pontos mais relevantes para a fixação do "quantum debeatur". Podemos afirmar que quanto maior o desequilíbrio de condições entre o agente e a vítima, maior será a responsabilidade do primeiro e maior a indenização devida à segunda.
"C
IVIL. PRESCRIÇÃO. DIREITO DE IMAGEM. Violação continuada. Para fins prescricionais, o termo 'a quo', envolvendo violação continuada ao direitode imagem, conta-se a partir do último ato praticado. Ausência de elementos probatórios quanto à autorização anterior para a publicação da fotografia. Exploração de imagem sem contrato escrito, se limita ao prazo máximo de cinco anos. Art. 49, III da Lei 9610/98. Valor moral arbitrado em consonânciacom jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. RECURSO IMPROVIDO.
3. CONCLUSÃO
Portanto, conclui-se que não é nada fácil estipular um valor pela dor alheia. Fixar valores financeiros para servirem de indenização por danos morais, é mais do que um ofício, é uma das maiores responsabilidades que um juiz pode ter. Sendo assim, o magistrado deve ter parâmetros para embasar sua decisão, de razoabilidade, bm senso e no conceito atual da justiça. Embora possam parecer subjetivos, tais conceitos são reconhecidos e valorizados pela sociedade como fatores e características que se tornam indispensáveis a toda boa decisão jurídica.
Todos os doutrinadores estuados afirmam que o direito a imagem deve ser preservado e protegido, coibindo-se qualquer ato que vise atingi-lo. Devemos observar que nem sempre objetiva-se proteger somente a imagem física da pessoa, mais também a sua moral. Sem dúvida, a imagem da pessoa é uma das principais projeções de nossa personalidade, e atributo fundamental dos direitos personalíssimos. O uso indevido da imagem, trás, de fato, situações de prejuízo e constrangimento. No entanto, em cada situação é preciso avaliar se de fato há abuso na divulgação da imagem.
A primeira atitude a ser tomada pelo juiz e considerar as circunstâncias do caso concreto, buscando sempre reparar os danos sofridos pela vítima na sua integralidade. O dano deve ser calculado de acordo com as consequências materiais e imateriais, devendo ser reparado em toda a sua extensão, já que a culpa não é mais a intenção do agente, mas um modelo de conduta.
Define-se aqui o papel do dano moral: reparar e compensar o sofrimento do outro. Tal objetivo é claramente baseado no princípio da Dignidade Humana, e como tal, é por natureza, extrapatrimonial. Nesse ambiente, não se justifica que a fixação do dano moral tome como base critérios valores patrimoniais, sejam eles pertinentes a condição econômica da vítima ou do agressor. Também não de pode imaginar que o grau de culpa do agente possa interferir na fixação do "quantum debeatur". Não interfere quanto é ou não culpado, mais sim se causou o dano. De qualquer maneira, a obrigação de reparo ao mal causado deverá ser em toda a sua extensão. Além do mais, o princípio da diginidade humana, por ser fim e não meio, não pode submeter-se a atenuantes ou excludentes.
Para finalizar, não existe a mínima possibilidade de se estabelecer tabelas com valores pré-fixados para indenizações por dano moral, pois a dignidade humana é individual. O dano deve ser reparado conforme as condições morais da vítima no caso concreto. Portanto, os principais critérios que devem ser adotados são: a gravidade do dano e as condições pessoais da vítima, o que desautoriza, de plano, a fixação de caráter punitivo.
